Năm 2011, vụ hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm khoản vay cho một bên khác bị tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi tuyên vô hiệu đã làm “nóng” giới ngân hàng. Vụ này sau đó tạm lắng khi ngành tòa án, Bộ Tư pháp và Ngân hàng Nhà nước đi đến đồng thuận về mặt nguyên tắc công nhận giá trị pháp lý của biện pháp bảo đảm này. Tuy vậy, trong thời gian gần đây, một số tòa án, cơ quan đăng ký bảo đảm và tổ chức hành nghề công chứng lại có quan điểm ngược lại và một lần nữa làm dấy lên lo ngại của ngân hàng về việc rất nhiều hợp đồng thế chấp (đặc biệt là đối với tài sản là bất động sản) có nguy cơ không được công chứng, đăng ký hay bị tuyên vô hiệu.
Quy định pháp luật
Hiện nay, hành lang pháp lý đối với việc bảo đảm bằng tài sản của người thứ ba còn chưa thực sự rõ ràng, ổn định.
Khoản 1, điều 3, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, được bổ sung, sửa đổi năm 2010 và 2012 (Nghị định 163) nêu rõ bên bảo đảm có thể bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của người khác. Tuy nhiên do Bộ luật Dân sự 2005 - là văn bản mà Nghị định 163 hướng dẫn thi hành - không đề cập một cách rõ ràng đến biện pháp bảo đảm bằng tài sản của người thứ ba nên một số tòa án không chấp nhận cách tiếp cận của nghị định này.
Trong khi đó, mới đây, khoản 2, điều 4, Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (có hiệu lực kể từ ngày 8-8-2016) lại quy định có thể đăng ký thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự không những của bên thế chấp mà còn của cả người khác. Điều đó có nghĩa là Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường - các “tác giả” của thông tư này - đã thừa nhận biện pháp thế chấp bằng bất động sản của người thứ ba.
Cũng cần lưu ý, trong một phiên bản của dự thảo Bộ luật Dân sự 2015, khi định nghĩa về cầm cố và thế chấp, đã có quy định rõ rằng nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ của bên cầm cố/thế chấp hay của một người khác. Tiếc là đến khi Bộ luật Dân sự 2015 được thông qua, quy định này đã không được giữ lại, khiến cho định nghĩa về cầm cố và thế chấp mới vẫn chưa thể hiện một quan điểm rõ ràng của người làm luật về giá trị pháp lý của biện pháp bảo đảm bằng tài sản của người thứ ba.
Bảo vệ bên bảo đảm
Cho đến thời điểm này, các tranh cãi liên quan đến biện pháp bảo đảm bằng tài sản của người thứ ba dường như chỉ xoay quanh việc ngân hàng nhận biện pháp bảo đảm này thì có rủi ro hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu hay không, mà vô tình bỏ qua một khía cạnh khác cũng không kém phần quan trọng là làm thế nào để bảo vệ hiệu quả bên bảo đảm, nhất là khi bên này thường không nhận được lợi ích gì (đặc biệt về mặt thương mại) khi đưa tài sản của mình vào bảo đảm cho khoản vay của một bên khác.
Khi bên bảo đảm là doanh nghiệp thì rõ ràng là bên này có ít, thậm chí không có được lợi ích nào từ việc xác lập bảo đảm cho nghĩa vụ của một bên khác mà ngược lại sẽ phải đối diện với rủi ro là tài sản của mình được sử dụng để bảo đảm có thể bị xử lý nếu bên này vi phạm nghĩa vụ hoàn trả đối với ngân hàng. Luật Doanh nghiệp quy định người đại diện theo pháp luật của công ty không được sử dụng tài sản của công ty để phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác. Điều đó dẫn tới hệ quả là trừ trường hợp chủ sở hữu, hội đồng thành viên, hội đồng quản trị/đại hội đồng cổ đông công ty chấp thuận hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp cho nghĩa vụ của một bên khác, về nguyên tắc nếu người đại diện theo pháp luật của công ty xác lập hợp đồng bảo đảm mà không chứng minh được lợi ích của giao dịch này đối với công ty thì giao dịch bảo đảm này có nguy cơ vô hiệu do vi phạm quy định này.
Đối với trường hợp bên bảo đảm là cá nhân, rất tiếc là các quy định hiện hành và cả Bộ luật Dân sự 2015 vẫn chưa đề cập đến khía cạnh này. Thiết nghĩ, nên có các quy định giúp bảo vệ bên bảo đảm đặc biệt này, chẳng hạn như công nhận quyền của bên bảo đảm được yêu cầu bên vay thực hiện hoàn trả cho mình trong phạm vi giá trị tài sản bảo đảm đã bị ngân hàng xử lý hay số tiền mà bên bảo đảm đã trả cho ngân hàng trong trường hợp rút lại tài sản bảo đảm. Đây cũng chính là cách tiếp cận của nhiều nền pháp luật tiên tiến trên thế giới như Anh hay Pháp, nơi mà biện pháp bảo đảm này được công nhận một cách rộng rãi. Trong khi chờ đợi quy định mới, bên bảo đảm nên có thỏa thuận bằng văn bản với bên vay về việc hoàn trả này trước khi ký hợp đồng bảo đảm với ngân hàng.
Theo TBKTSG
